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2009年全国硕士研究生入学统一考试 法律硕士专业学位联考试题分析(六)
 
53.甲商场与乙公司签订了购买800辆自行车的书面合同。合同约定:乙公司分三次发货,甲商场见货付款。第一批200辆自行车到货后,甲商场见销路不好,便以书面形式向乙公司提出取消后两批货物订购,乙公司以书面形式表示同意。本案中涉及的民事法律事实有()
A.订立合同的行为    B.履行合同的行为  
 C.变更合同的行为    D.解除合同的行为   
【答案】  ABD
    【分析】  本题考查的知识点是民事法律事实的认定。
在本题中,甲商场与乙公司先是签订了一份买卖合同,该合同在双方之间产生了民事法律关系,所以订立合同是本题中的第一个民事法律事实。此后,乙公司交付了部分货物,这一行为使双方的民事法律关系发生了变更,所以履行合同构成了本题中的第二个民事法律事实。最后,双方又协商解除了合同,这一行为导致双方的合同关系消灭,所以解除合同是本题中的又一法律事实。综上所述,订立合同、履行合同、解除合同均在本题中出现,故正确答案为选项ABD。本题难度是0.328,区分度是0.126。有46%的考生错选了ABC项,l4%的考生错选了ABCD项。   
54.根据著作权法规定,邻接权的具体类型包括()
    A.出版者的权利    B.表演者的权利    C.录音制作者的权利    D.播放者的权利    【答案】  ABCD
    【分析】  本题考查的知识点是邻接权的类型。
    邻接权又称作品传播者权,是指作品传播者对在传播作品过程中产生的成果依法享有的专有权利。邻接权具体包括:(1)出版者的权利。(2)表演者的权利。(3)录音制作者的权利。(4)播放者的权利。可见,本题中的四个选项均为正确答案。本题难度是0.534,区分度是0.279,试题对65分以上的考生有较好的区分。有22%的考生错选了ABC项。
55.下列情形中,权利人可以请求精神损害赔偿的有 ()  
A.某医院将甲之子与乙之子抱错,10年后发现
    B.某扩印部将丙丁结婚照的底片丢失
C.某公司使用知名企业戊的名称促销自己的产品   
D.某人冒用明星庚的姓名演出获利
    【答案】  ABD
    【分析】  本题考查的知识点是精神损害赔偿的适用范围。
    根据最高人民法院2001年发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定,可以请求精神损害赔偿的主体限于自然人,故排除了选项C。同时根据该司法解释的有关规定,自然人只在生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权和人身自由权等人格权和隐私或者其他人格利益等人格利益以及亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受非法侵害时,才有权请求精神损害赔偿。财产权受到侵害原则上不给予精神损害赔偿的救济,但特殊情形除外。该特殊情形是指具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损。在本题中,A项中某医院的行为构成对甲乙亲子关系的侵害,B项中某扩印部的侵权行为使得丙丁具有人格象征意义的特定纪念物品永久性灭失,D项中冒用他人姓名的行为构成对他人姓名权的侵犯。根据司法解释的上述规定,均属于应予精神损害赔偿的情形,故正确答案是ABD。本题难度是0.345,区分度是0.238,试题对80分以上的考生有较好的区分。有34%的考生仅选了AB项。
    九、简答题
    56.简述法人成立的条件。
    【答案要点】  法人成立的条件包括:
    (1)依法成立。一是指法人的目的、成立宗旨、经营范围等,不得违反宪法和其他法律规定。二是指其成立的审核和登记程序要合法。
    (2)有必要的财产或经费。必要的财产或经费是法人的物质保障,是指与法人开展的各项业务相适应的一定数量的财产或经费。
    (3)有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是法人的标志,法人对其享有专用权。法人的组织机构是对内管理法人事务、对外代表法人从事民事活动的机构。法人的场所是法人从事生产经营活动的地方。
    (4)能独立承担民事责任。法人是具有独立人格的民事主体,对自己的行为应当承担民事责任。这里的民事责任是指财产责任。
    【分析】  本题考查的知识点是法人成立的条件。
    简答题属于传统的考试题型,难度历来不大。只要考生掌握了比较重要的法律制度和基础理论,取得理想成绩是很容易的。但可能正是这一原因,导致了人们对这种题型只能考查考生死记硬背功夫的诟病。其实,民法的制度也好,理论也罢,虽然离不开记忆,但这种记忆是建立在理解的基础上的,只有全面正确的理解才有深刻无误的记忆。就本题而言,虽然《民法通则》明确规定了法人成立的条件,民法教材也都对此进行了阐述,但如果不理解法人的含义、本质及其与其他民事主体即自然人和非法人组织之间的区别,单纯去背法条的规定只能是事倍功半。
本题难度是0.598,区分度是0.710,试题对45分以上的考生有很好的区分。有ll%的考生得2分,l9%的考生得3分,l7%的考生得4分,23%的考生得5分,l5%的考生得满分6分。   
57.简述保证的含义和特征。
    【答案要点】  保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。保证的特征为:
(1)保证是由第三人提供的担保方式,保证人不能是债务人本人。   
(2)保证是保证人以信用作为担保的方式,属于人的担保。
    (3)保证具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的。主合同不成立或无效,保证合同当然不成立或无效。
    【分析】  本题考查的知识点是保证的含义和特征。
    回答此题时要特别注意三点,一是认真审题。本题的要求是回答两方面的内容,不能有所遗漏。二是在阐述保证特征时,尽量分层次进行并应当使用专业语言。三是答案要准确、完整,但不必过分详细。
    本题难度是0.442,区分度是0.698,试题对45分以上的考生有很好的区分。有l2%的考生得0分,有13%的考生得1分,有17%的考生得2分,27%的考生得3分,21%的考生得4分,8%的考生得5分,仅有2%的考生得满分6分。
    十、辨析题
    58.我国民间有一种说法:“父债子还,天经地义”。请运用债的一般原理及继承法的相关规定对其加以辨析。
    【答案要点】  (1)此种说法不完全正确。
    (2)正确的一面是,根据继承法规定,子女是父母第一顺序的法定继承人,子女应当在继承父母遗产的实际价值范围内,偿还父母生前所欠债务。此外,如果以父母名义所负债务用于成年子女或家庭共同生活,则此债务应当认定为家庭共同债务或成年子女的个人债务,成年子女有义务清偿此债务。
    (3)不正确的一面是,从债的特征分析,债是特定当事人之间产生的民事法律关系,具有显著的相对性。对父母本人所欠的个人债务,在父母生前应由其本人负责偿还;在其死亡后,根据继承法限定继承的规定,子女只在遗产的实际价值范围内负清偿义务,对超过部分没有义务偿还。但子女自愿偿还的,法律也不禁止。
    【分析】  本题考查的知识点是债的有关原理和被继承人债务的清偿原则。
    正确回答此题的关键在于必须对我国继承法的限定继承规则有很好的把握。根据限定继承规则,子女作为父母的第一顺序法定继承人应当在遗产的实际价值范围内对父母生前所欠债务负清偿义务,这就说明“父债子还”有其合理的一面;但限定继承规则同时又允许子女对超出遗产实际价值的债务不负清偿义务,也允许子女在放弃继承的情况下对父母生前所负债务不负清偿义务,况且有些非金钱债务如劳务之债又是不能由他人代为履行的,这又说明“父债子还”不合理的一面。综合以上两方面不难发现将“父债子还”绝对化是有失偏颇的。
    本题难度是0.577,区分度是0.649,试题对全体考生有较好的区分。有l8%的考生得4分,19%的考生得5分,20%的考生得6分,l3%的考生得7分,有4.5%的考生得满分8分。
  十一、法条分析题
    59.《中华人民共和国合同法》第73条第l款规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”
    请分析此条法律规定(包括该条文所规定权利的含义、行使条件及行使方式)。
【答案要点】  (1)此法条是关于债权人代位权的规定。代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时,债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。   
(2)债权人代位权的行使条件包括:
    ①须债务人对第三人享有权利;
②须债务人怠于行使权利且因此可能危及债权人的权利;  
 ③须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿;
④须债务人对第三人的权利为非专属性权利和可以强制执行的权利。   
(3)债权人代位权的行使必须通过诉讼的方式进行。
    【分析】  本题考查的知识点是债权人代位权制度。
    法条分析题型要求考生对法律条文中的内容作出解析。本题考查的知识点主要包括:(1)解读法律条文内容的指向。(2)全部阐述债权人代位权的行使条件。(3)准确回答债权人代位权的行使方式。准确判断该条规定的是何权利是正确回答本题的前提,由于法条本身已经出现了“代位”字样,因此这一判断较为容易。只要考生较为全面地掌握了债权人代位权制度并能够用清晰流畅的语言再现相关知识点,取得理想分数并没有太大的难度。
    本题难度是0.779,区分度是0.660,试题对90分以下的考生有较好的区分。有l 8%的考生得8分,32%的考生得9分,l9%的考生得满分10分。
    十二、案例分析题
    60.2006年8月8日下午5时,某村刮起8级大风。该村村民王某在回家途中,路经村委会在建的办公楼时,大风将用于建筑的脚手架刮倒。脚手架在倒塌过程中将一根电线砸断。电线正巧落在由此路过的王某身上,王某不幸触电身亡。王某的丈夫向法院起诉,要求村委会弄口供电公司对王某的死亡承担损害赔偿责任。
    村委会辩称:脚手架是大风刮倒的,击中王某的输电线路属于供电公司,村委会对王某的死亡不应承担损害赔偿责任。
    供电公司辩称:供电线路是被脚手架砸断的,脚手架是村委会盖办公楼时使用的,供电公司对王某的死亡不应承担损害赔偿责任。
    法院审理还查明,村委会用于盖建办公楼的脚手架在当年7月2日搭建完毕。击中王某的输电线路归供电公司所有,该线路不属于高压线。
    根据上述案情,请回答:
(1)村委会对王某的死亡是否应当承担损害赔偿责任?为什么?   
(2)供电公司对王某的死亡是否应当承担损害赔偿责任?为什么?   
(3)两被告主张的抗辩事由是否成立?请说明理由。
    【答案要点】  (1)村委会对王某的死亡应当承担损害赔偿责任。因为脚手架是村委会盖建办公楼所使用的,其对脚手架有管理责任,因其不能证明自己没有过错,可以推定主观上存在疏忽大意、怠于管理致人损害的过错。故应承担损害赔偿责任。
(2)供电公司对王某的死亡应当承担损害赔偿责任。因为供电公司是供电设施的所有人,对输电线路有维护、管理责任,因其不能证明自己没有过错,可推定其主观上存在过错。故也应承担损害赔偿责任。
    (3)两被告主张的抗辩事由不能成立。对村委会而言,大风尚不能构成抗辩事由。本案中虽有大风作用,但对损害结果来讲,是能够预见、能够克服、能够避免的。村委会应当预见到脚手架在外力作用下(包括在大风的作用下)可能倒塌并造成损害后果的危险性,并应及时消除危险。对供电公司而言,脚手架倒塌不能构成抗辩事由。供电公司应注意到供电设施周围的物体、设施在外力作用下,对输电线路安全的影响,并应对安全隐患及时处理。
    【分析】  本题考查的知识点是侵权责任的有关原理与规定。
    案例分析题考查的是考生运用法律规定与原理分析、解决问题的能力和运用法律术语表达的能力,因此,考生既要较好地掌握法律规定与原理,也要明确需要解决的法律问题所在。这就要求考生首先认真阅读案例,发现案件中的有用信息。就本案而言,重点信息在于发生了何种损害后果、损害后果是何原因导致、相关当事人是否有过错等。由于本案是一起物件(包括建筑物之外的其他设施脚手架和不属于高压线的输电线路)侵权损害赔偿案件,故首先需要明确此种侵权损害赔偿责任的构成要件。依通说,该要件包括:(1)须该物件致人损害。(2)须有损害事实。(3)须该物件的致害事件与受害人所受损害之间有因果关系。(4)须该物件的所有人或者管理人具有过错。同时根据《民法通则》第126条的规定,其他设施致人损害的,由该设施的所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。在本案中,王某虽然是因触电而死,但致其死亡的电线是被脚手架倒塌砸断才落到王某身上。如果没有脚手架倒塌和供电线路被脚手架砸断的事实,就不会发生王某死亡的后果。而脚手架的管理者村委会和供电线路的所有者(同时也是管理者)供电公司对脚手架倒塌和供电线路被脚手架砸断又分别具有管理上的过失。因此,村委会和供电公司均应对王某的死亡应当承担损害赔偿责任。至于村委会和供电公司主张的抗辩事由是不能成立的,理由在答案中已有详细论述,此不赘述。
    本题难度是0.567,区分度是0.347,试题对全体考生有一定的区分。有l2%的考生得6分,15%的考生得7分,分别有11%的考生得8分、9分、l0分或ll分,l4%的考生得l2分。
 
 
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